Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe

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15 de octubre de 2019

INTRODUCCIÓN

 

El presente trabajo, elaborado a partir de los requerimientos del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª Circunscripción, pretende ser únicamente una ayuda más en la labor habitual del notario santafesino, y no ucase de irrenunciable cumplimiento.
En virtud de ello se ha tratado de ser lo más específico posible en las remisiones legales citadas, limitando los comentarios y fundamentos doctrinarios solo a los imprescindibles para que la madura práctica profesional los complete y mejore permanentemente.
Las líneas que siguen, en consecuencia, fueron escritas con el convencimiento de que la ciencia jurídica notarial no es una ciega imposición dogmática o empirista, sino el resultado de un proceso agradable, mutuo y constante de investigación y perfeccionamiento al servicio de la sociedad que nos ha investido con el delicado ministerio de la fe pública.

 

 

1. PROTOCOLO
1.1. Formación

El Código Civil lo regula en su art. 998:
"Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno".

La referencia a "según las leyes en vigor" ha sido interpretada como remisión a las legislaciones locales, por lo que a continuación se incursionará en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), Nº 10.160. Esta norma amplía y complementa la disposición del Código Civil con lo dispuesto en su Libro V ("Profesionales auxiliares de la justicia"), Título II ("Escribanos públicos"), Capítulo II ("Protocolo"), arts. 393, 394 y 395:

Art. 326.- Formación.- Las escrituras públicas deberán extenderse en el protocolo, que se formará con la colección ordenada de todos los otorgamientos efectuados durante el año.

Art. 327.- El escribano titular formará cuadernos mediante la agregación de diez sellos destinados a su uso notarial, de numeración fiscal correlativa y del valor que determine la ley, los que serán foliados con letras en la parte superior derecha, integrando así el protocolo del año correspondiente.

Art. 328.- Antes de ser utilizados, tales cuadernos deberán presentarse al Colegio de Escribanos respectivo, para su habilitación, que se hará sellando cada una de sus fojas con el sello del Colegio y una vez habilitadas de esta manera, los sellos del protocolo no serán canjeables por ningún concepto, salvo los cuadernos sobrantes al finalizar el año, en cuyo canje intervendrá el Colegio.

La referencia del art. 326 respecto de la colección ordenada de todos los otorgamientos se origina en el art. 189 de la ley 1.893, que rige en la Capital Federal, basado a su vez en la legislación española.- Pelosi  señala claramente que en nuestro caso integran el protocolo no solamente los otorgamientos efectuados durante el año sino también las escrituras matrices no firmadas e incluso los documentos o pliegos en blanco.
Si de acuerdo al art. 327 entendemos que los cuadernos se formarán con la integración de diez folios de uso notarial cada uno (el protocolo propiamente dicho), debe entenderse que en la práctica tendrán más de diez fojas, incluyendo los certificados previos y otras acreditaciones o instrumentos atinentes al acto.
De esta manera queda claro que no existe escritura pública si no está matricialmente asentada en el protocolo correspondiente. Asimismo debe prestarse especial atención a la fecha de entrada en vigencia de la obligatoriedad del uso del nuevo modelo de documentación notarial: a partir del primero de Noviembre de 1.999 se hizo obligatorio el uso de la nueva documentación respecto de "Concuerdas" y respaldos de certificación de firma y copia. Así, todo nuevo cuaderno de protocolo entregado por el Colegio de Escribanos con posterioridad a esa fecha correspondía al nuevo modelo, por lo que es posible encontrar escrituras otorgadas luego del 1 de noviembre de 1.999 extendidas en el viejo modelo de protocolo que aún estaba en poder del autorizante.

 

 

1.2. Custodia

La custodia es la acción y efecto de custodiar, o sea guardar con cuidado y vigilancia. El artículo 335 de la L.O.P.J. establece que el titular del Registro "es el responsable de la integridad y conservación de los protocolos bajo su custodia, salvo casos de fuerza mayor, no imputable a negligencia o imprevisión".
Esta disposición se corrobora con lo dispuesto en el art. 11, inc. a), de la ley 6.898, Orgánica del Notariado:

Art. 11.- Son deberes esenciales de los escribanos de registro: a) La conservación y custodia en perfecto estado de los actos o contratos por ellos autorizados así como de los protocolos y registros de intervenciones mientras se hallen en su poder...

Asimismo, en el caso de Registros en donde aún exista un adscripto, el art. 23 in fine de la misma ley reitera que la responsabilidad recae siempre en el titular:

Art. 23.- ... El escribano titular es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo y responderá de los actos de su adscripto en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado".

LUGAR DE LA CUSTODIA
La legislación no establece el lugar en donde se ejercitará esta custodia, pero va de suyo que implicará uno que garantice la adecuada guarda, conservación y seguridad de la documentación. Por esta razón en principio no habría óbice para que se realice en un lugar distinto al de la propia escribanía, a pesar de lo cual debe tenerse en cuenta lo establecido por el art. 337 L.O.P.J.:

Art. 337.- Los protocolos en custodia del titular del registro no podrán ser extraídos de la escribanía sino en caso de fuerza mayor...

Así entonces, la "fuerza mayor" establecida por el artículo 404 podría configurarse por una deficiente seguridad de la propia notaría que hiciera necesario configurar la guarda en un espacio físico distinto.
Los "protocolos en custodia" a los que hace referencia indican necesariamente no solo los correspondientes al año corriente, sino aquellos que aún no han sido remitidos al Archivo de Protocolos en cumplimiento del art. 336 (L.O.P.J.)

Art. 336.- Los escribanos retendrán en su poder los protocolos correspondientes a los dos últimos años cumplidos, debiendo entregar el que corresponda al año anterior a aquéllos, juntamente con los índices originales, al Archivo de los Tribunales, bajo recibo, el 31 de marzo de cada año.

Para el caso en que los protocolos sean mantenidos en depósito en la misma escribanía, debe recordarse lo dispuesto al respecto en el Reglamento de Habilitación de Escribanías , que en su art. 5 expresa textualmente:

Art. 5 - El protocolo notarial y demás documentos de valor deberán ser preservados en un mueble o armario con cerradura, al que solo tengan acceso el escribano o su personal. En el caso de ser varios escribanos, éstos podrán compartir dicho mueble o armario.

Este artículo complementa lo dispuesto en el art. 2 del mismo Reglamento, que determina que en caso de que se comparta el domicilio con profesionales de otros ámbitos se debe disponer lo necesario a fin de que únicamente los escribanos tengan acceso a esta documentación.
Como corolario puede agregarse otro deber establecido por la ley 6.898, anexo al de custodia de los protocolos y también incluido en su art. 11, inc. c), cual es el de mantener el secreto profesional. De acuerdo a esta norma "la exhibición de los protocolos o los registros de intervenciones solo podrá hacerla [el escribano] a requerimiento de los otorgantes o sucesores respectivos, de los actos en que hubiere intervenido y por otros escribanos en los casos y formas que establezca el Reglamento".

 

 

1.3. Foliatura

La foliatura es la numeración correlativa que se le asigna a los sellos que habilita el Colegio de Escribanos, en los cuales se redactan las matrices de las escrituras que se otorguen.
Queda claro entonces que no se incluye en esta foliatura ningún otro elemento que se inserte en el protocolo, debiendo diferenciarla del "sello numerador" al que hace referencia el art. 331 L.O.P.J., correspondiente no solo a la foja habilitado por el Colegio (que es la que se folia) sino también al resto de los agregados que integren definitivamente el protocolo, constituyéndolo.
La foliatura se insertará, de acuerdo al art. 327 de la L.O.P.J., en la parte superior derecha del protocolo, en letras, siendo de buena práctica repetir el texto en números. La ley no determina el medio, por lo que no habría obstáculo para que la misma fuera manual o mecánica.

ERROR EN LA FOLIATURA
En caso de haberse incurrido en un error, y siempre que ello no implique alterar necesariamente el orden cronológico de los sellos habilitados, debe tenerse en cuenta que este elemento de orden no integra la escritura, por lo que si bien puede que no acarree directamente la nulidad, es una falta al correcto deber profesional.
El Colegio de Escribanos dispuso que este error se salvase mediante:
1) El testado de la foliatura errónea (acerca de la técnica de testado, son aplicables las normas que con carácter general se establecen en el punto 2.4.3. Testados).
2) Inserción de la foliatura correcta.
3) Constancia de ello en la nota de clausura del protocolo.

 

 

1.4. Apertura y clausura

El protocolo de cada año se debe iniciar y clausurar con un acta. La disposición legal no ofrece mayores dudas, a no ser en lo referente a la ubicación de dichas actas. Los artículos pertinentes, que más abajo se transcriben, dejan en claro el tema respecto de la de apertura, que se labrará en el primer renglón del primer folio del protocolo. La escritura número uno, de acuerdo a lo que más abajo se detalla (véase punto 2.1.3. Ubicación en el protocolo) comenzará en el folio siguiente.
El acta de clausura no tiene estipulación similar, hablándose tan solo de redactarla "a continuación de la última escritura del año". Sin embargo, teniendo en cuenta lo previsto respecto del "cierre" (punto 2.1.4 Cierre) sería de buena práctica realizarla en un folio destinado especialmente al efecto.
Es interesante destacar, también, que el acta de clausura debe realizarla el "titular, suplente o interino a cargo del registro", por lo que no podría ser suscripta por un adscripto, salvo que se halle en cumplimiento de tales funciones. Sin embargo, en la práctica dicha circunstancia no merece mayor reparo, pues frente a la ausencia del titular del registro (que bien podría darse en ese lapso, luego de la última escritura otorgada) el adscripto es su reemplazante natural, sin necesidad de ningún tipo de comunicación al Colegio de Escribanos (art. 23 de la ley 6.898).

Textos pertinentes de la L.O.P.J.:

Art. 330.- Apertura.- El protocolo de cada año se abrirá iniciando el primer sello del primer cuaderno con una constancia que exprese el número de registro y el año del protocolo.

Art. 332.- El protocolo se clausurará a continuación de la última escritura del año, con una nota suscripta por el escribano titular, suplente o interino a cargo del registro, que exprese el número de escrituras otorgadas, de folios habilitados, de sellos usados efectivamente y de fojas que en conjunto lo formen. Es nula y de ningún valor la escritura autorizada después de la nota de cierre.

 

 

1.5. Índice y encuadernación

ÍNDICE
El art. 333 de la L.O.P.J. establece la obligación de llevar un índice alfabético de apellidos en el que se consignen los siguiente datos:
1) Nombre y apellido de los otorgantes,
2) Objeto del acto
3) Fecha de la escritura,
4) Folio de la escritura

Para el caso de actos que transmitan, constituyan o modifiquen derechos reales, el índice deberá confeccionarse para cada parte, expresando el apellido principal.
Es de recordar el hecho de que la norma se refiere a escrituras extendidas, y no solamente a las "otorgadas", por lo que deben incluirse en el índice aquellas que no pasaron, que también pueden causar efectos jurídicos.

ENCUADERNACIÓN
El art. 334 de la L.O.P.J. determina que antes del 31 de Marzo de cada año deberá hallarse encuadernado el protocolo del año anterior en volúmenes de 200 fojas. Establece también los datos que deben hacerse constar en el lomo de cada tomo: número de registro, año del protocolo, número de folios de cada tomo, número de tomos y nombre del titular y adscripto.

 

 

 

En caso de pérdida, sustracción o deterioro de una o varias fojas del protocolo, sean en blanco o no, debe ponerse la situación en conocimiento del Colegio de Escribanos. La cuestión tiene fundamental importancia en el caso de pérdida de fojas referentes a escrituras ya otorgadas y autorizadas, de su destrucción o de su reducción a la inutilidad por deterioro en grado tal que impida siquiera comprender lo escrito en ellas.
El Código Civil prevé la situación para el caso de haberse solicitado la expedición de nuevas copias del acto, sin embargo puede sostenerse con un criterio general que el sistema propuesto es útil para la subsanación del problema aún cuando dicha copia no hubiera sido solicitada, a tenor del art. 1.011.

Art. 1.011 - Si el libro de protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente.

Nótese que la hipótesis plantea la pérdida del libro de protocolo (o "de registros", conforme al art. 998 del mismo cuerpo legal), lo que podría ocasionar alguna duda interpretativa respecto a su referencia al libro íntegro una vez encuadernado (o sea un tomo), al cuadernillo de diez fojas que luego constituirá aquel volumen, o incluso a alguno o algunos de sus folios.
Con un criterio actual, imposible de tener en cuenta por Vélez Sarsfield al momento de la redacción de la norma, se puede interpretar la cuestión como referida también al caso de extravío o destrucción de una sola foja, no necesariamente a la totalidad del cuaderno o el volumen (estas dos últimas circunstancias, sin embargo, también factibles). Las posibilidades son las siguientes: 1) Pérdida o destrucción de la matriz completa de una escritura, 2) Pérdida o destrucción de una o varias fojas del protocolo que integren una escritura mayor. Nos ocuparemos separadamente de cada supuesto.

Pérdida de la matriz de una escritura completa
La reconstrucción de los folios extraviados o destruidos que componen la escritura, entonces, además de que exista la posibilidad de la reproducción del acto otorgada por las partes, impone como presupuestos los siguientes:
a) Existencia de una copia originalmente expedida
b) Intervención judicial
Iniciado el trámite ante el juez competente, y concluido con la sentencia disponiendo la reconstrucción en base a la copia, es útil el criterio propuesto por Carlos A. Pelosi (h), quien  aconseja como procedimiento documental adecuado la protocolización judicial a que se refiere el art. 1.003, in fine, del Código Civil :

Art. 1.003 - ... La protocolización de instrumentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren.

Por lo tanto se debería redactar el acta respectiva sin que sea necesaria la transcripción de la copia, agregándola por cabeza del acta. El nuevo testimonio que se expida contendrá la transcripción de ambos instrumentos: la copia protocolizada, que habrá pasado a constituirse en la nueva matriz del acto, y el acta.
Respecto de esta protocolización, y como tema conexo, se remite a lo expuesto en el punto 2.6. "Documento sin compareciente".

Pérdida parcial
Es posible que lo extraviado no sea una escritura íntegra sino tan solo uno de los folios que lo componen. El ya citado Pelosi (h), con un criterio de lógica y prudencia, concluye que en ese caso el objeto de la protocolización, para la reconstrucción respectiva, es la totalidad de la copia y no únicamente la foja extraviada o destruida, porque "presentada la copia de la foja extraviada, sin las demás que componen la copia, no se puede tener la completa seguridad de que esa copia parcial constituye realmente parte de la copia integral de la escritura, cuyo valor está dado por su unidad jurídica dentro de la multiplicidad de hojas que la componen, inclusive con su respectivo concuerda".

1.6. Pérdida o deterioro

 



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